Step child adoption e maternità surrogata: luci ed ombre di due istituti vicini alla luce della giurisprudenza della CEDU

Nella nota sentenza della  Cassazione Civile, Sez. Prima, 22 giugno 2016, n. 12962 in cui i giudici di legittimità hanno sancito l’ingresso, a tutti gli effetti, nel nostro ordinamento alla step child adoption, il Collegio, tuttavia, preliminarmente,  ha precisato  che il rapporto di filiazione esistente tra la madre biologica e legale, come il rapporto che lega la minore alla richiedente l’adozione ex art. 44, comma 2, lett. d), della l. 184/1983, non è riconducibile all’istituto della maternità surrogata, poiché, precisa il Collegio, la minore è stata riconosciuta da colei che l’ha partorita ai sensi dell’art. 269 c.c.

Sul punto risulta opportuno fare delle osservazioni, tenuto conto dell’attualità dei problemi che pone la maternità surrogata.

Si definisce maternità surrogata, gestazione per altri o gestazione d’appoggio, il ruolo che nella fecondazione assistita è proprio della donna (madre portante) che assume l’obbligo di provvedere alla gestazione ed al parto per conto di una coppia, alla quale si impegna a consegnare il nascituro. La fecondazione può essere effettuata con seme e ovuli sia della coppia sterile sia di donatori e donatrici attraverso concepimento in vitro. Dal punto di vista della futura madre, la maternità surrogata o surrogazione di concepimento costituisce la tecnica con cui l’aspirante madre demanda ad una altra donna sia la produzione di ovociti, sia la gestazione, non fornendo alcun apporto biologico al feto.

La maternità surrogata non è consentita nel nostro ordinamento e  non è l’unica forma di filiazione artificiale non ammessa. Infatti, ve ne sono altre quali, ad esempio, la c.d. adozione diretta o in pancia, detta anche adozione indipendente, pratica diffusa e ammessa in alcuni Stati facenti parte della Confederazione americana[1].

Nello specifico, la surrogazione di maternità non è consentita nel nostro ordinamento, come in molti altri ordinamenti europei[2], e la Cassazione, con la precisazione preliminare contenuta nella sentenza, offre l’occasione per fare il punto sia in tema di surrogazione di maternità sia per fornire alcune osservazioni sul rapporto tra la maternità surrogata e la step child adoption.

Sul punto si può esaminare brevemente una pronuncia della Cassazione civile, che con la sentenza 11 novembre 2014, n. 24001 ha cercato di mettere un punto al complesso dibattito[3] in tema di maternità surrogata. La Corte ha affermato che non vi è alcuna possibilità che lo Stato italiano riconosca validità legale ai provvedimenti esteri attestanti il rapporto di filiazione formatosi sulla base di un accordo di c.d. maternità surrogata. Il caso riguardava due coniugi italiani che, nel 2011, in Ucraina, avevano stipulato un contratto di maternità surrogata e, tornati in Italia, avevano registrato il bambino come loro figlio biologico. Tuttavia, nel minore non vi era alcuna traccia del patrimonio genetico di nessuno dei due coniugi,  e sulla base di tale assunto la Cassazione ha dichiarato la nullità del certificato di nascita del minore, poiché contrario all’ordine pubblico. La Corte fornisce chiarimenti sulla declinazione della nozione di ordine pubblico cui si ricorre nel caso di specie, ovvero “l’insieme dei principi e valori  esclusivamente propri del nostro paese, purchè fondamentali ed irrinunciabili”. Tra di essi, ad avviso della Corte, rientra il divieto di maternità surrogata, contenuto all’articolo 12 della legge n. 40 del 2004, ove, viene indirettamente riconosciuto che l’adozione è l’unico strumento per creare artificialmente il legame di filiazione.

Nonostante alcune delle pronunce richiamate mostrino una certa apertura, se pur parziale, alla possibilità di riconoscere la filiazione e la genitorialità artificiale, la giurisprudenza di legittimità si mostra restia,  a qualsiasi apertura. Baluardo del divieto di forme di genitorialità quali l’adozione diretta o in pancia, la fecondazione eterologa e la maternità surrogata, è la  legge n. 40/2004, con la prescrizione contenuto all’art. 12, comma 6[4].

Accanto alle pronunce c.d. interne, dobbiamo anche richiamare per completezza il dibattito sulla maternità surrogata che si è ingenerato nella Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. Infatti, in particolare con le note sentenze e Mennesson e Lambasse c. Francia[5] e Campanelli c. Italia[6], la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, ha riconosciuto la violazione dell’articolo 8 della Cedu nel diritto al rispetto della vita familiare, intesa come l’insieme delle relazioni che si producono all’interno della famiglia, non dal punto di vista della vita familiare dei genitori, lesi nel loro diritto a formare una vita familiare con le minori con cui hanno creato un legame di filiazione, sebbene fondato su una filiazione non riconosciuta dal loro paese, ma come violazione del diritto delle minori al rispetto della loro vita privata . Tale lesione di un diritto assoluto che viene posto in capo alle minori, il cui superiore interesse, in ottemperanza ai Trattati  e alle Convenzioni   e alla giurisprudenza ormai consolidata, oltre che in osservanza della più valida dottrina, viene posto in primissimo piano. Con la sentenza Campanelli c. Italia, in particolare, la Corte per asserire la positiva sussistenza della vita familiare, ripercorre la propria giurisprudenza partendo da un principio ben chiaro: la presenza o l’assenza della vita familiare è, innanzitutto, una questione di fatto[7], che “dipende dall’esistenza di legami personali stretti” . Per la Corte infatti, la vita familiare merita una tutela speciale nella società ed esiste anche ove un soggetto si comporta come familiare nei confronti di un altro soggetto nell’assenza di un legame familiare definito giuridicamente. Quindi per la Corte, in assenza di un rapporto giuridico di parentela, la vita familiare de facto descrive già una vita familiare[8] , che quindi, si può anche realizzare se vi è vicinitas per un lasso di tempo ridotto.

Chiarito quindi che la Cedu, alla luce delle proprie osservazioni, impone all’Italia di rivedere l’ammissibilità della maternità surrogata, rispetto alla pronuncia in esame ciò che in particolare è opportuno domandarsi, è il perché la Cassazione ha voluto premettere che l’adozione in esame, ovvero la c.d. step child adoption, non inquadra un’ipotesi di maternità surrogata. Innanzitutto, ratio della Corte è porre in risalto il fatto che non ha un approccio di apertura ad includere tra le forme di filiazione artificiale la maternità surrogata, a differenza della step child adoption,  come farà proprio nella pronuncia in esame.  In secondo luogo la Cassazione mostra l’esigenza tra tracciare una netta distinzione tra le due forme di genitorialità in quanto, alla luce della giurisprudenza Convenzionale, esse presentano la medesima fonte di ammissibilità e quindi potrebbe risultare agevole, sulla base di questo, porne la validità sullo stesso piano. Ciò poiché secondo la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[9], la procreazione artificiale, intesa come diritto di una coppia di farne uso per concepire un figlio, rientra nella sfera dell’articolo 8 CEDU, in quanto espressione della vita privata e familiare[10], intesa come diritto “al rispetto delle decisioni sia di avere che di non avere un figlio” e “al rispetto della decisone di diventare genitori genetici e non ” laddove tali scelte, per la Cedu sono espressione della vita privata e familiare di ciascun individuo e di due individui insieme. La Cedu va ancora oltre: infatti, il diritto a procreare, inquadrato nell’art. 8 della CEDU, viene elevato in una dimensione più ampia come esercizio di diritti e doveri, ovvero nella c.d. responsabilità genitoriale e familiare e al contempo come autodeterminazione individuale, incidendo in tal modo anche sulla titolarità del diritto stesso. La miglior dottrina distingue tra diritto a procreare e diritto di libertà procreativa, ponendo l’attenzione sui modi e sui limiti circa l’esercizio di tale diritto, e così indirettamente sancisce l’esistenza dello stesso. Quindi, il parametro dell’art. 8 interpretato in maniera ampia, può ben sorreggere l’ammissibilità sia  della maternità surrogata, sia della step child adoption. Ed è al fine di chiarire la propria posizione sul punto che la Cassazione asserisce, in apertura della pronuncia, che l’adozione ex art. 44, comma 2, lettera d), e la maternità surrogata sono due istituti di genitorialità c.d. artificiale diversi, il primo consentito ormai nel nostro ordinamento e il secondo invece ancora non è stato chiarito se sia consentito o meno nel nostro ordinamento ed a quali condizioni, nonostante entrambi siano accomunati dalle pronunce favorevoli della Cedu.

Avv. Chiara Ingenito

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[1] Si tratta di una forma di adozione, legale negli Stati Uniti, in cui la madre (o entrambi i genitori biologici), nel corso della gravidanza, scelgono la coppia a cui dare il proprio figlio in adozione. Tale tipologia di adozione si fonda su un contratto tra la madre biologica e i futuri genitori, contratto con il quale vengono determinati tutti gli aspetti che riguardano la gestazione, le spese mediche e del parto ed inoltre viene anche inserita la clausola circa l’eventuale morte del feto. Nel nostro sistema tale tipologia di adozione non potrà mai avere ingresso, poiché il nostro ordinamento non consente la stipula di un contratto tra la madre biologica e la famiglia adottiva, contratto che violerebbe il nostro ordine pubblico interno. Tuttavia, una parte degli interpreti asserisce che se il nostro ordinamento approdasse ad una diversa lettura della nozione di ordine pubblico, rispondente al rispetto delle disposizioni costituzionali, tra cui il principio della finalità procreativa finalizzato a proteggere “il valore e la tutela della prole”, allora potrebbero essere garantite anche delle forme di genitorialità diverse da quella naturale. La maternità surrogata, si distingue, inoltre, dall’istituto del c.d. utero in affitto, detto anche surrogazione della sola gestazione, ovvero la tecnica con cui l’aspirante madre produce l’ovocita il quale, una volta fecondato dallo spermatozoo dell’aspirante padre, viene impiantato nell’utero di un’altra donna che fungerà da gestante. Quindi non costituisce maternità surrogata la donazione di ovuli, poiché in questa ipotesi manca l’elemento caratterizzante la maternità surrogata, ovvero “il portare avanti la gravidanza e partorire un figlio non per sé.

[2]   Negli Stati Uniti sono otto gli Stati in cui è legale ricorrere alla surrogazione di maternità. Lo Stato americano che ha regolamentato per primo questo processo è quello della California. In India il processo di gestazione surrogata è legale, ed ha un costo che oscilla tra i 20.000 e i 40.000 dollari. La legislazione di questo Paese è molto flessibile dal 2002, ed è nel 2008 che, con il caso Manji, la Corte Suprema indiana ha ufficializzato la legalità della maternità commerciale. Tuttavia, dal luglio 2013 è proibito nel Paese ricorrere alla maternità surrogata per coppie omosessuali, single stranieri e coppie provenienti da Paesi in cui questa pratica non è permessa. La maternità surrogata, inclusa quella commerciale, è pienamente legale in Ucraina. Il nuovo codice della Famiglia (art. 123, punto 2) dispone che, nei casi in cui l’embrione generato da due coniugi viene trasferito ad un’altra donna, sono comunque i due coniugi i genitori riconosciuti del bambino. Il punto 3 dell’articolo permette inoltre ai coniugi di ricorrere alla fecondazione in vitro con ovociti donati. In qualunque caso, avendo dato il loro consenso all’applicazione delle tecniche di riproduzione assistita, è riconosciuta ai coniugi la piena patria potestà sui bambini nati da queste tecniche. L’aspetto medico di questa pratica è regolato dall’Ordine del Ministero della Salute ucraino nº 771, del 23/12/2008. In seguito alla nascita del bambino, la coppia ottiene il certificato ucraino di nascita, nel quale risultano il padre e la madre. Nei casi in cui si è fatto ricorso ad una donazione, non assume alcuna rilievo la relazione genetica “incompleta” con il nascituro. Il Paese, inoltre, è una delle mete più gettonate per le coppie italiane che decidono di ricorrere alla surrogazione di maternità, dati i costi piuttosto accessibili, rispetto a quelli americani. Nel 2002 è stata introdotta in Grecia la legge 3089/2002 sulla riproduzione assistita, che incorpora regole specifiche per permettere la surrogata, dando a questa pratica una legittimazione legale. Le leggi greche, comunque, permettono questa tecnica soltanto nel caso in cui non ci sia alcun tipo di vincolo genetico tra la gestante e gli embrioni, e ne garantiscono l’accesso solo a donne impossibilitate ad una gestazione autonoma, con esami medici che lo confermino. È infine richiesto che entrambe le donne coinvolte nel processo siano residenti in Grecia. La maternità surrogata, inclusa quella commerciale, è legale in Russia, ed accessibile praticamente a tutti i maggiorenni che desiderano diventare genitori. In Russia il primo programma di surrogazione di maternità è stato condotto nel 1995 presso il Centro per la fecondazione in vitro, insieme all’Istituto di Ostetricia e Ginecologia di San Pietroburgo. In generale, i russi vedono di buon occhio la maternità surrogata: i recenti casi di una celebre cantante e di una famosa donna d’affari che hanno fatto ricorso apertamente alla surrogazione di maternità hanno ricevuto una copertura mediatica favorevole. Le trascrizioni nei registri dei bambini nati attraverso la surrogazione di maternità sono regolamentate dal Codice della Famiglia (articoli 51 e 52) e dalla Legge degli Atti dello Stato Civile (articolo 16). La madre surrogata deve dare il suo consenso affinché il nascituro venga registrato. Per questo processo non è necessaria né una risoluzione giuridica, né un processo di adozione. Il nome della madre surrogata, comunque, non compare mai nel certificato di nascita. Non è obbligatorio che il bambino abbia un vincolo genetico con almeno uno dei genitori richiedenti. I bambini nati dalla surrogazione di maternità per richiesta di persone single o coppie di fatto eterosessuali vengono iscritti per analogia della legge (articolo 5 del Codice della Famiglia), anche se potrebbe essere necessaria una risoluzione giuridica. La legislazione liberale, in questo modo, ha convertito la Russia in una destinazione attraente per i “turisti riproduttivi”, che viaggiano all’estero alla ricerca di tecniche non disponibili nei propri Paesi d’origine. In Russia, gli stranieri godono degli stessi diritti sulla riproduzione assistita dei russi. Entro i tre giorni successivi al parto, la coppia committente riceve il certificato di nascita russo, nel quale risultano come padre e madre. In Spagna i contratti prenatali sulla gestazione e la prole sono considerati nulli, per cui i nascituri sono legalmente figli dei genitori biologici, secondo l’articolo 10 della legge n. 14 del 26 maggio 2006, sulle tecniche di riproduzione assistita. Tuttavia, in Spagna, l’affidamento di un bambino nato mediante surrogazione di maternità a favore dei genitori che ne hanno fatto richiesta è possibile, se si possiedono una serie di requisiti (stabiliti dai provvedimenti della Direzione Generale dei Registri e del Notariato del 5 ottobre 2010 sul regime di registrazione della filiazione dei nascituri tramite sostituzione gestazionale). Nonostante la diffusa credenza secondo cui nel Regno Unito la surrogazione di maternità sia legale, in realtà il quadro giuridico che era iniziato nel 1985 e che è poi andato raffinandosi in diverse modificazioni regola soltanto il trasferimento di paternità in un tempo successivo alla nascita. Praticamente, è solo dopo la nascita del bambino che i coniugi che vogliono diventare genitori possono far richiesta di adozione. I requisiti richiesti sono i seguenti: i richiedenti devono essere sposati, in un’unione civile o conviventi (incluse coppie dello stesso sesso); i single non possono farne richiesta; la gravidanza non può essere dovuta ad un rapporto sessuale; il bambino deve vivere con i genitori che ne fanno richiesta fin dalla sua nascita; nel momento in cui viene avanzata la richiesta di trasferimento, almeno uno dei due genitori deve avere il domicilio nel Regno Unito; i richiedenti devono avere almeno una connessione genetica parziale con il bambino; la richiesta deve essere realizzata entro i 6 mesi che seguono la nascita del bambino; la gestante non può dare il suo consenso al trasferimento fino ad almeno 6 settimane dopo la nascita; si deve dimostrare che non c’è stato nessun interscambio di denaro al di fuori delle ragionevoli spese del processo.

[3] Già nel 1989, con una pronuncia del Tribunale di Monza, venne dichiarato nullo il contratto di maternità perché contrario a norme imperative e  al buon costume. Si trattava di un contratto in cui una donna consentiva ad essere inseminata artificialmente e a portare a termine la gravidanza, consegnando il nato alla coppia committente verso un corrispettivo in denaro.  E’ opportuno richiamare anche la pronuncia della Corte di Appello di Bari del 25 febbraio 2009, in cui venne statuito che un provvedimento  straniero attributivo di maternità, a valle di un contratto di maternità “biologica” su quella “sociale” non determini contrarietà del provvedimento stesso all’ordine pubblico internazionale, a fronte di legislazioni di altri Stati Europei che prevedono deroghe a tale principio; ciò tanto più allorchè il giudice sia chiamato a valutare una situazione giuridica acquisita all’estero in conformità alla legge locale (il Regno Unito, nel caso in esame), e protrattasi per oltre dieci anni, poiché in tali casi, dovendosi considerare gli effetti e le ricadute concrete del riconoscimento, o del suo diniego, diviene evidente, per il gravissimo pregiudizio che i minori subirebbero, l’esigenza di dare loro certezza formale in Italia circa il proprio status e quello della madre surrogata, in modo da evitare la situazione in cui gli stessi risultino, sul piano formale, figli di madri diverse nel Regno Unito ed in Italia. Ed è proprio questo uno dei quesiti più complessi cui si tenterà di dare una risposta con il presente lavoro.  Altra pronuncia di cui è opportuno dare conto è quella del Tribunale di Napoli, del 1 luglio 2011, in cui venne ordinato all’Ufficiale dello Stato civile di trascrivere gli atti di nascita di bambini nati ricorrendo alla surrogazione di maternità in Colorado, da parte di un padre single. L’aspetto che più ci interessa di questa pronuncia, attiene alla prospettiva del giudice, il quale, nel proprio decisium, guarda alla possibilità di dare ingresso in Italia, tramite la trascrizione del certificato di nascita, alla legge straniera, che consente la fecondazione a seguito di donazione di gameti, ai soli fini del rapporto di filiazione, affermando che non sussiste alcuna violazione dell’ordine pubblico nella trascrizione dei certificati. La trascrizione dei certificati di nascita dei bambini nati con la fecondazione eterologa non è in contrasto con l’ordine pubblico ideale  poiché, nel nostro ordinamento, il principio guida è quello della responsabilità procreativa  finalizzato a proteggere il valore della tutela della prole, principio assicurato sia dalla procreazione naturale che da quella medicalmente assistita.

[4] L’art. 12 comma 6 recita così: “chiunque in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità, è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”.

[5] C. Europea dei diritti dell’uomo, quinta Sezione,26 giugno 2014, Mennesson c. Francia, ric. n. 65192/11, e Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, quinta Sezione, 26 giugno 2014, Labasse c. Francia, ric. n. 65914/11.

[6] Affaire  Paradiso et Campanelli c. Italia, dodicesima sezione, 20 gennaio 2015.

[7]   La Corte ricomprende nel concetto di vita familiare non solo le situazioni inquadrabili giuridicamente, secondo gli ordinamenti nazionali come famiglia,  e non solo, e da sempre i contesti familiari di fatto, ma anche quei contesti relazionali nei quali tale legame non c’è, nemmeno tra figlio minore e genitore biologico. V. Rozanski c. Polonia. V. anche G. M. Ruo, “ ascolto ed interesse del minore e giusto processo: riflessioni e spunti dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo” in Minori e giustizia, 2, 2008, 115, da cui emerge che la Cedu ricomprende nella vita familiare anche le situazioni relazionali“parafamiliari”, i rapporti tra genitore sociale e minore se ed in quanto funzionali all’interesse di quest’ultimo, perché validi ed idonei ad assicurarne il miglior sviluppo psicofisico.

[8]   La nozione di vita familiare di fatto può essere ben spiegata richiamando le mirabili parole di autorevole dottrina, Bianca, che asserisce “la famiglia è una realtà che si determina secondo matrici umane e sociali largamente estranee al diritto”. In Bianca C.M., diritto civile, la famiglia, 1.2, 2014, p. 5. Ed infatti anche lo Jemolo la definiva come “un’isola che il mare del diritto può solo lambire ma non penetrare”. Jemolo A.C., in Ann. Sem. Giur. Univ. Catania, III, 1948.1949,38.

[9] Sentenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo del 3 novembre 2011 – Grande Camera – Ricorso 57813/00 – S.H.e altri c. Austria.

[10] In due pronunce del 2007 la Cedu ha affermato che il rispetto per la vita privata e familiare include anche “il diritto al rispetto della decisione di diventare genitori in senso genetico”. V. casi Dickson c. Regno Unito e Evans c. Regno Unito.