Somministrazione di lavoro o di lavoratori?

Il contratto di somministrazione di lavoro è definito dall’art. 30 D.lgs 81/2015 come il contratto, a tempo determinato o indeterminato, con il quale un’agenzia di somministrazione autorizzata ai sensi del Decreto Legislativo 276/2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore.

Pertanto a mezzo di tale forma di collaborazione, il datore di lavoro, anche detto utilizzatore, è in condizione di beneficiare di una prestazione lavorativa di cui non sopporterà direttamente gli oneri che, difatti, sono assunti da un soggetto terzo, l’agenzia di somministrazione.

Per poter svolgere l’attività di somministrazione, il somministrante deve ottenere apposita autorizzazione da parte del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, che vi provvederà esclusivamente a seguito di apposita verifica circa il possesso dei requisiti di cui al D.lgs 276/2003.

Il contratto di somministrazione è di natura trilaterale e regola il rapporto tra agenzia di somministrazione, lavoratore ed utilizzatore.

La legge non individua a carico dell’utilizzatore un obbligo di giustificare la scelta di ricorrere a tale forma contrattuale: la somministrazione di lavoro infatti, non solo è ammessa per qualsivoglia esigenza, ma è anche attuabile per lo svolgimento di qualsiasi tipo di mansione, senza alcuna specifica motivazione.

Ciò precisato, è possibile distinguere due differenti tipologie di somministrazione: a tempo indeterminato o determinato. Nel primo caso l’utilizzatore può servirsi di personale in somministrazione purché il numero dei lavoratori somministrati a tempo indeterminato non ecceda il 20% del numero dei dipendenti a tempo indeterminato già in forza dal 1° gennaio dell’anno di stipula del contratto di somministrazione. Il tutto con un arrotondamento del decimale all’unità superiore qualora esso sia uguale o superiore a 0,5 (art. 31, D.lgs 81/2015).

La forma contrattuale a tempo determinato può invece essere attuata dall’utilizzatore solo entro i limiti quantitativi stabiliti dai contratti collettivi nazionali applicabili (in genere 8% ~ massimo della forza lavoro). Si tratterà pertanto di verificare, di volta in volta, la disciplina del contratto collettivo applicabile a seconda della qualifica del lavoratore e del settore lavorativo di appartenenza.

Il contratto di somministrazione di lavoro deve necessariamente essere stipulato in forma scritta e contenere: gli estremi dell’autorizzazione rilasciata al somministratore; il numero dei lavoratori da somministrare; l’indicazione di eventuali rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e le misure di prevenzione adottate; la data di inizio e la durata prevista della somministrazione di lavoro; le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e l’inquadramento degli stessi ed infine il luogo, l’orario di lavoro e il trattamento economico e normativo dei lavoratori.

All’instaurazione del rapporto di lavoro segue l’obbligo per l’agenzia di somministrazione di comunicare ai servizi per l’impiego competenti l’assunzione del lavoratore somministrato, entro e non oltre 20 giorni dalla sua assunzione.

L’utilizzatore, invece, assume l’obbligo di comunicare al somministratore il trattamento economico e normativo applicabile ai propri dipendenti che svolgono le medesime mansioni dei lavoratori da somministrare, nonché a rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore dei lavoratori.

Ai sensi dell’art. 35, commae I e III, D. Lgs. 81/2015, per tutta la durata della missione presso l’utilizzatore, i lavoratori del somministratore hanno diritto, ha parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore.

L’utilizzatore è inoltre tenuto ad adempiere a precisi obblighi di natura amministrativa, specificamente individuati all’art. 36, comma 3, D.lgs 81/2015, tra i quali emergono l’annotazione sul libro unico del lavoro dei dati identificativi del lavoratore e dell’agenzia di somministrazione, nonché l’informativa ai lavoratori somministrati della presenza in azienda di posti vacanti, affinché possano aspirare, al pari dei lavoratori non somministrati, a ricoprire posti di lavoro a tempo indeterminato.

Una delle peculiarità del contratto di somministrazione è quella di imputare gli oneri contributivi, previdenziali, assicurativi ed assistenziali a carico dell’agenzia di somministrazione, con la permanenza, in capo all’utilizzatore somministrante, del potere di direzione e controllo dell’attività lavorativa svolta presso di sé. Tuttavia, dal punto di vista strettamente giuridico, agenzia di somministrazione e utilizzatore sono responsabili in solido della corresponsione dei trattamenti retributivi e dei contributi previdenziali ai lavoratori somministrati. Ovviamente, è espressamente previsto, in tali ipotesi, il diritto di rivalsa dell’utilizzatore nei confronti dell’agenzia di somministrazione (art. 35, comma 2, D.lgs 81/2015).

Quanto invece ai benefici che discendono dall’assunzione di lavoratori in somministrazione, ai sensi dell’art. 31, lettera e) D.lgs 150/2015, “con riferimento al contratto di somministrazione i benefici economici legati all’assunzione o alla trasformazione di un contratto di lavoro sono trasferiti in capo all’utilizzatore e, in caso di incentivo soggetto al regime de minimis, il beneficio viene computato in capo all’utilizzatore”. Sul punto, in particolare, il Ministero del Lavoro ha precisato, con apposita nota ministeriale, che nonostante l’agevolazione venga materialmente fruita dall’agenzia di somministrazione, il beneficio economico derivante dall’agevolazione deve essere trasferito sull’azienda che impiega il lavoratore mediante una riduzione del costo pagato per la sua somministrazione.

Poiché le agenzie di somministrazione sono inquadrate nel settore terziario, le aliquote contributive applicabili sono quelle previste per tale settore, con esclusione del contributo integrativo dello 0,30% relativo all’aliquota contro la disoccupazione.

Il rapporto trilatero che caratterizza la forma contrattuale de qua è soggetto ad una disciplina sanzionatoria che, con l’entrata in vigore dei D.L. 7-8/2016, ha subito rilevanti mutamenti.

La disciplina sanzionatoria in materia di somministrazione di lavoro è infatti contenuta nell’art. 18 D.lgs 276/2003 che, a seguito dell’intervenuta riforma, attualmente prevede le seguenti ipotesi illecite:

1. la somministrazione abusiva, ovvero l’esercizio non autorizzato dell’attività di somministrazione di lavoro da parte dell’agenzia di somministrazione. In tale ipotesi è prevista l’erogazione di una sanzione di €. 50,00 per ogni lavoratore e per ogni giornata lavorativa, con la specificazione che, in ogni caso, la sanzione amministrativa non può essere inferiore ad €. 5.000,00 né superiore ad €. 50.000,00;
2. la somministrazione abusiva da parte delle agenzie di intermediazione, che operano in assenza di scopo di lucro. In tale ipotesi la legge impone una sanzione amministrativa di importo non inferiore ad €. 5.000,00 e non superiore ad €. 10.000,00;
3. la somministrazione irregolare da parte di agenzie di ricerca e selezione del personale e agenzie di supporto alla ricollocazione del personale, se non c’è scopo di lucro. Anche in tale ipotesi la violazione è punita con la sanzione amministrativa di importo non inferiore ad €. 5.000,00 e non superiore ad €. 10.000,00;
4. la somministrazione irregolare da parte di agenzie di ricerca e selezione del personale e agenzie di supporto alla ricollocazione del personale, con scopo di lucro. Anche in tale ipotesi la violazione è punita con la sanzione amministrativa di importo non inferiore ad €. 5.000,00 e non superiore ad €. 10.000,00;
5. utilizzazione illecita, ovvero l’ipotesi in cui l’utilizzatore ricorra alla somministrazione di prestazioni di lavoro avvalendosi di soggetti non autorizzati. La sanzione amministrativa imposta per tali violazione è pari ad €. 50,00 per ciascun lavoratore occupato e per ogni giornata lavorativa. Anche in tale ipotesi la sanzione amministrativa non può essere inferiore ad €. 5.000,00 né superiore ad €. 50.000,00;
6. appalto illecito. Trattasi della particolare ipotesi contemplata all’art. 18, comma 2, D.lgs 276/2003. In questo caso si punisce espressamente l’esecuzione di un appalto privo dei requisiti individuati all’art. 29 del medesimo decreto legislativo, ovvero: l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore che può risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto; l’assunzione del rischio di impresa da parte dell’appaltatore. Ebbene l’assenza di uno dei suddetti requisiti, e quindi la sostanziale esecuzione di un contratto di somministrazione in luogo del contratto di appalto formalmente stipulato, comporterà l’irrogazione di una sanzione amministrativa, imposta all’utilizzatore, pari ad €. 50,00 per ogni singolo lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro, che non potrà in goni caso essere inferiore ad €. 5.000,00 e superiore ad €. 50.000,00;
7. distacco illecito di cui all’art. 18, comma 5bis D.lgs 276/2003. Il distacco eseguito in violazione di quanto disposto dall’art. 30 del medesimo decreto, infatti, comporterà l’irrogazione di una sanzione amministrativa di €. 50,00 per ciascun lavoratore occupato ed ogni singola giornata lavorata. Anche in tale ipotesi, la sanzione amministrativa non potrà essere inferiore ad €. 5.000,00 né superiore ad €. 50.000,00.

Evidenti, quindi, sono gli effetti della depenalizzazione sul profilo sanzionatorio del diritto del lavoro, in conseguenza della quale le ipotesi di reato precedentemente previste sono state degradate in meri illeciti amministrativi.

Non possono, in ogni caso, non essere segnalate le due ipotesi di reato oggi ancora persistenti e previste agli artt. 603 bis e 603 ter codice penale, strettamente connesse all’illecito sfruttamento dei lavoratori. Ai sensi dell’art. 603 bis c.p., rubricato intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro, “salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da 500 a 1.000 euro per ciascun lavoratore reclutato, chiunque: 1) recluta manodopera allo scopo di destinarla al lavoro presso terzi in condizioni di sfruttamento, approfittando dello stato di bisogno dei lavoratori; 2) utilizza, assume o impiega manodopera, anche mediante l’attività di intermediazione di cui al numero 1), sottoponendo i lavoratori a condizioni di sfruttamento ed approfittando del loro stato di bisogno.

Se i fatti sono commessi mediante violenza o minaccia, si applica la pena della reclusione da cinque a otto anni e la multa da 1.000 a 2.000 euro per ciascun lavoratore reclutato.

Ai fini del presente articolo, costituisce indice di sfruttamento la sussistenza di una o più delle seguenti condizioni:

1) la reiterata corresponsione di retribuzioni in modo palesemente difforme dai contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative a livello nazionale, o comunque sproporzionato rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato;

2) la reiterata violazione della normativa relativa all’orario di lavoro, ai periodi di riposo, al riposo settimanale, all’aspettativa obbligatoria, alle ferie;

3) la sussistenza di violazioni delle norme in materia di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro;

4) la sottoposizione del lavoratore a condizioni di lavoro, a metodi di sorveglianza o a situazioni alloggiative degradanti.

Costituiscono aggravante specifica e comportano l’aumento della pena da un terzo alla metà:

1) il fatto che il numero di lavoratori reclutati sia superiore a tre;

2) il fatto che uno o più dei soggetti reclutati siano minori in età non lavorativa;

3) l’aver commesso il fatto esponendo i lavoratori sfruttati a situazioni di grave pericolo, avuto riguardo alle caratteristiche delle prestazioni da svolgere e delle condizioni di lavoro”.

Le conseguenze della condanna ai sensi del precedente articolo, comporta ulteriori rilevanti effetti per l’utilizzatore. Ed infatti, ai sensi dell’art. 603 ter c.p. sono previste le pene accessorie: “la condanna per i delitti di cui agli articoli 600, limitatamente ai casi in cui lo sfruttamento ha ad oggetto prestazioni lavorative, e 603-bis, importa l’interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche o delle imprese, nonché il divieto di concludere contratti di appalto, di cottimo fiduciario, di fornitura di opere, beni o servizi riguardanti la pubblica amministrazione, e relativi subcontratti. La condanna per i delitti di cui al primo comma importa altresì l’esclusione per un periodo di due anni da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi da parte dello Stato o di altri enti pubblici, nonché dell’Unione europea, relativi al settore di attività in cui ha avuto luogo lo sfruttamento. L’esclusione di cui al secondo comma è aumentata a cinque anni quando il fatto è commesso da soggetto al quale sia stata applicata la recidiva ai sensi dell’articolo 99, secondo comma, numeri 1) e 3);

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